小产权房的出现和大量存在，有着复杂的社会原因。不可否认，小产权房经营者存在违法，但是，这类行为适不适合以“非法经营罪”定罪判刑？

贵州瓮安的小产权房经营者刘文军就“被《刑法》找上门来了”，他一审被法院以非法经营罪判处有期徒刑3年。

对这类行为的法律适用问题，最高法给出了答案——针对贵州高院“个人违法建房出售行为如何适用法律问题”的请示，最高法2011年向全国各地高院下发通知，认为“不宜以犯罪追究有关人员刑事责任”。

然而，刘文军二审仍被判犯非法经营罪，只是，3年实刑被改判为缓刑。近日，他正委托律师向贵州高院提出申诉。

当前，在全国治理小产权房背景下，部分地方对小产权房经营者以“非法经营罪”治罪的情况，引起部分法律学者担忧。本报记者周喜丰<!--keyword--> (微博)<!--/keyword--> 贵州报道

“联合建房”模式

刘文军的命运转折出现在2009年7月16日。

当晚9时许，瓮安县公安局民警来到他位于县城雍阳镇的家中，等他回家时，亮出搜查令，搜查房屋买卖合同。半个月后的8月3日，瓮安举行依法打击非法经营房地产专项行动动员大会，这是一个公捕大会，刘文军在犯罪嫌疑人中排第一个。

2000年以前，刘文军的家还在瓮安县中坪镇大坪村。随后，刘文军接手了雍阳镇东村村民张廷开的房屋建设。张廷开的家人告诉记者，当时，因为自家房屋已有五六十年历史，破烂不堪且无钱修建，后来，交由刘文军出资，批建4层，最后，房屋修了4层8套，张家分得其中4套，另外4套由张文军出售，抵扣工程款。

刘文军由此开始修建小产权房。截至2009年案发，他8年中修建了14栋房屋，运作模式几乎一致：由拥有宅基地或责任地的村民办理建房手续，刘文军出资修建——一般都会超层，比如批建4层实建7层——房屋建好后，当事村民获得数套房屋，其余房屋由刘文军出售。

刘文军说，当时，为了搞好农村建设，镇里和村里甚至鼓励他这样建房子，因此，他还多次获得荣誉、表扬。2004年，瓮安县18个建筑老板一度成立了雍阳镇东村建筑协会，刘文军被推举为会长。

时任雍阳镇东村村主任唐庆富介绍，东村土地早在1990年代初就被征收了大部分，当时征收价格很低，不少村民失去土地后，靠做小买卖营生，生活比较困难，居住条件也不好，村里为了改善村民居住条件，帮助部分村民报批了建房手续，但是，建房的钱由村民自己想办法，于是，很多村民就找到像刘文军这样的建筑老板出资建房。唐庆富说，当时村里的一个附带条件是，建房的老板必须把周边道路等公共设施建好。

这种“联合建房”模式受到村民普遍欢迎。唐庆富说，村民求之不得，一来自己只出地，不出资，二来可以分得几套房屋，除自住外，其余出租，增加收入。

唐庆富本人一块宅基地上的房屋就是刘文军出资建的，他自己分到了两套房子，其余11套由刘文军自行出售，价格500-700元/平方米之间，比商品房低很多。

非法经营罪？

在瓮安县城，这种“联合建房”模式建成的小产权房比较多。刘文军等人因无房地产开发商资质，被政府部门称作“黑房开”。

2008年“6·28事件”发生后，瓮安面临社会治理问题。主政者认为，违法建设和非法经营房地产活动猖獗，成为制约城镇建设健康发展的重大隐患，“如果不妥善处理违法建设问题，严厉打击极少数非法经营房地产的违法犯罪分子，极有可能引发比‘6·28事件’还要严重的群体性事件。”

对于这类违法活动，当地要求“打击少数、教育多数”，采取“区别对待、分类指导、强力推进”方式进行。

2009年7月16日起，瓮安开展“打击非法经营房地产和违法建设”专项行动，逮捕68名“黑房开”。警方称，这68人涉及违法建筑商住楼1485套，约13万平方米，交易金额约7000万元，非法盈利670万元。

刘文军称，大部分小产权房都是当年建筑协会这些人建的。因为违规超层建设，且无售房资质，刘文军承认这是一种违法行为，“违反了土地管理、城乡规划等行政法律法规”。但他说，自己没有想到的是，《刑法》找上门来了，“我们被指控严重扰乱社会经济秩序”。

据记者了解，瓮安开展专项行动之后，商品房价格上涨比较快，从每平方米1680元涨到2500元，现在，县城中心地带，房价突破每平方米3000元。

瓮安县相关知情者提供的会议纪要显示，2010年8月13日，瓮安县委常委会专题会议提到：关于杨凡、刘文军等人非法经营房地产行为，县委政法委要及时召开专题会议进行研究，尽快进入司法程序，由县人民检察院提起公诉，县人民法院依法审理并追究其法律责任、追缴非法所得。

这次会议召开6天后，已取保在家近4个月的刘文军被警方执行逮捕。随后，检方以非法经营罪起诉。

法庭上，刘文军等4名被告人是否构成犯罪成为案件争议的核心。刘文军的辩护律师周立新认为，以非法经营罪追究小产权房刑责，于法无据，违反《刑法》“罪刑法定”原则。

这一意见没被法庭采纳。

2010年9月21日，刘文军等4名被告人被瓮安县法院以非法经营罪定罪，刘文军被判有期徒刑3年，同案的杨顺忠及刘文军的女婿李报顺、儿子刘盛达三人获缓刑。

最高法的答复

行动开展之后，瓮安多起小产权房案当事人被追究刑责。法院判决的直接法律依据是《刑法》第225条第四项：

《刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

其实，对于律师周立新来说，他2010年初就接触到了相关案例：

当年2月5日，贵州桐梓县法院以令狐克勇、何国政等人经营小产权房犯非法经营罪作出一审有罪判决，这起判决被媒体冠以“首例”。

“此类判决，将《刑法》第225条第四项理解为了‘口袋罪’，也就是将法律并没有明文规定为犯罪的行为，只要性质上是非法经营，就往这个口袋里装，可怕之处在于这个口袋的容量是无限的，今天可以将‘黑房开’装进去，明天可能将一切没有办理合法经营手续的经营行为装进去。”周立新认为，此类判决有违“罪刑法定”原则，违背立法本意。他给贵州省人大法工委发出邮件，提出个案监督。

由于各方面原因，近年，小产权房在各地呈泛滥之势。此类非法行为追究刑责是否妥当？相关法律适用问题也引起了上级法院注意。

2010年5月6日，贵州省高院就如何依法处理此类案件请示最高法。

当年11月1日，最高法作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》(法[2010]395号)表示：“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”

去年2月16日，最高法以《通知》（法[2011]37号）的形式，向全国各省市区高院转发这一《答复》。去年5月25日，贵州黔南州中院二审刘文军案，以刘文军有自首情节和悔罪表现，改判他有期徒刑3年，缓刑5年。

周立新说，这个判决值得玩味，“刘文军不存在自首，也一直没有认罪，何来悔罪表现？显然，这个判决与最高法的‘答复’是对立的。”

湘潭大学法学院副教授张永红认为，最高法的“答复”属于司法解释性文件，与司法解释一样属于规范性文件，同样具有约束力，各级法院应当遵照执行，如果违反其规定，而将小产权房的经营者以非法经营罪定罪处罚，属枉法行为。

让刘文军等人执着申诉的另一个原因是，今年3月底，他们得知，令狐克勇、何国政等人的案件，在遵义市中院发回重审后，桐梓县检察院已撤回起诉。

[数据] 自1997年新《刑法》颁布以来，最高法、最高检先后颁布了11个司法解释，因某种行为情节严重要按照非法经营罪处理的为17个。但上海律师李松奎在研究该罪名时，从北大法律信息网公布的362个非法经营罪的案例中，发现有276个判决是按照《刑法》225条第四项做出的有罪判决，占整个判决的76%。